Nova modalidade de fraude à execução: disposição do bem após a averbação do art. 615-A, CPC

1.1. FRAUDE CONTRA CREDORES E FRAUDE À EXECUÇÃO

Segundo o artigo 591, do Código de Processo Civil, somente os bens do devedor respondem por suas obrigações. No entanto, tal regra é abrandada quando a execução incide sobre bens passados, bens que pertenceram ao devedor, mas no momento da execução não lhe pertencem mais. E dentre tais bens figuram os alienados em fraude contra credores, fraude à execução, bem como os bens hipotecados aos credores e alienados a terceiro[1].

Fraude contra credores, tipificada nos artigos 158 a 165, do Código Civil, ocorre quando existe um crédito entre credor e devedor, mas ainda não existe qualquer ação em andamento.

Requer uma ação própria (ação pauliana ou consilium fraudis) e deve ser provada a intenção bilateral fraudulenta, ou seja, que o dono do bem (o devedor) e o terceiro adquirente, em conluio, alienaram e transferiram fraudulentamente o patrimônio do devedor.

Como não há prévia sujeição do objeto à execução, para configurar-se a fraude deverá o credor demonstrar a insolvência do devedor decorrente da alienação ou da oneração. A insolvência decorrerá, normalmente, da inexistência de outros bens penhorados ou da insuficiência dos encontrados.

Os requisitos da fraude contra credores são a insolvência e a intenção bilateral de fraudar credores.

Para WAMBIER, “fraude contra credores consiste em ato de disposição de bens orientado pela vontade e consciência de prejudicar credores, na medida em que provoca a insolvência do disponente, diminuindo seu patrimônio de forma a impedir a satisfação do crédito”[2].

Por sua vez, MARINONI e ARENHART definem fraude contra credores como o “instituto de direito material, representando defeito do negócio que importa alienação ou oneração patrimonial, praticado por quem está em condição de insolvência – criada por fato anterior ou pelo próprio negócio jurídico – em prejuízo dos credores”[3].

É certo que a fraude contra credores atinge apenas interesses privados dos credores, sendo assegurado aos lesados ingressar com ação revocatória para reaver o bem, a já mencionada ação pauliana.

Em recentíssimo julgado do Superior Tribunal de Justiça, datado de 05 de agosto de 2010, decidiu-se que a transferência dos bens do devedor, mesmo anterior à dívida, pode ser desfeita, por configurar fraude contra credores[4].

A eficácia da fraude contra credores desconstitui o ato fraudulento, ou seja, permite que a execução recaia sobre bens fraudulentamente alienados, apesar de estes se encontrarem no patrimônio do terceiro adquirente. Assim, reconhecida a fraude contra credores, desfaz-se o ato de afetação do patrimônio (alienação ou oneração), restituindo-se o bem à esfera patrimonial do devedor[5].

Se é verdade que a alienação de bens pode frustrar credores que sequer ajuizaram as suas ações em face dos devedores, com muito mais razão ressalta lesiva a venda de bens quando pendente processo cuja satisfatividade do resultado depende da potência patrimonial do devedor.

Comprometido que está com os fins do processo o patrimônio genérico do devedor, qualquer que seja a forma de alienação do mesmo que implique em frustrar-se o processo satisfativo, considera-se a venda em fraude de execução[6].

Assim é que configura-se fraude de execução (artigo 593, Código de Processo Civil) quando já há uma ação de conhecimento ou uma execução em andamento e o patrimônio do devedor é alienado a terceiro, desde que passível de penhora. Se o devedor for insolvente não há fraude à execução.

A doutrina destaca a maior gravidade da fraude de execução frente a fraude contra credores, eis que nesta são prejudicados apenas interesse das partes, já naquela, resta prejudicada a própria atividade estatal, eis que não atinge apenas justas expectativas do credor, mas também a atividade executiva, pois a inexistência de bens torna inócuo o processo satisfativo.

Para THEODORO, na fraude de execução, além de ser mais evidente o intuito de lesar o credor, em tal situação a alienação dos bens do devedor vem constituir verdadeiro atentado contra o eficaz desenvolvimento da função jurisdicional já em curso, porque lhe subtrai o objeto sobre o qual a execução deverá recair. A fraude frustra, então, a atuação da Justiça e, por isso, é repelida mais energicamente[7].

Ainda discorrendo sobre o tema, o mesmo autor diz que “quando o processo já existe, e o devedor desvia os bens necessários a que a prestação jurisdicional consume sua tarefa, a reação imaginada pelo legislador pátrio é muito mais simples, enérgica e eficaz do que a da ação pauliana. O processo simplesmente ignora o efeito da alienação. O bem é havido, para o processo pendente, como se não houvesse saído do patrimônio do devedor. Nossa lei adota, dessa maneira, o mecanismo da ineficácia. A alienação não reclama a anulação ou qualquer tipo de invalidação. Ela simplesmente não opera efeito algum diante do processo em curso.”[8]

Por ser mais grave, a fraude de execução é declarada nos autos próprios, independente de ação específica. A princípio, entendia-se que sequer é exigida a presença do elemento subjetivo da fraude (consilium fraudis) para que o negócio incida no conceito de fraude de execução. No entanto, uma corrente mais voltada à proteção do terceiro de boa-fé sustenta que a responsabilidade, nesses casos, somente se opera se a citação para a ação estiver efetivada e registrada. Caso contrário, cabe ao exequente demonstrar a fraude de execução decorrente da ciência do terceiro adquirente na aquisição do bem[9].

O artigo 593, do Código de Processo Civil, traz as hipóteses de fraude de execução.

A primeira delas diz respeito à alienação ou oneração de bens, quando sobre eles pender ação fundada em direito real. Nesse caso, a ineficácia atinge as alienações verificadas antes do julgamento definitivo da causa no processo de conhecimento.

Nessa hipótese, a configuração da fraude à execução independe da caracterização do estado de insolvência do devedor, pois a alienação ou oneração diz respeito a bem determinado, sobre o qual pende ação fundada em direito real[10].

ASSIS, sustenta que, registrada a citação (artigo 167, item 21, da Lei 6.015/1973), há presunção juris et de jure de fraude – inafastável por prova em contrário; do contrário, seria relativa, cabendo ao exequente provar o conhecimento da ação pelo terceiro. Para a 3ª Turma do STJ[11], a presunção de fraude, nesse caso, é relativa[12].

A segunda hipótese trazida pelo artigo 593 é com relação ao fato de, ao tempo da alienação ou oneração, correr contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência.

O artigo 748, do Código de Processo Civil, define a insolvência: “Art. 748. Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor.”

A insolvência não necessita de prova cumprida para caracterizar a fraude, quando os bens estão sujeitos à execução. Nesse caso, ela é demonstrada no próprio processo em que a denúncia da fraude se materializa. Seria exagero exigir que o credor demonstre que o executado não possui bens, ante a dificuldade na produção de prova negativa. Cabe-lhe invocar a presunção de insolvência, decorrente da falta de bens livres para nomear à penhora (CPC, art. 750, I).

Como existe uma presunção de que o devedor que aliena ou onera seus bens, ciente da demanda capaz de reduzi-lo à insolvência, está agindo para fraudar a execução, para a caracterização da má-fé, basta que esteja em curso a demanda, quando do desfazimento do patrimônio.

Pode ser qualquer tipo de ação, não necessariamente execução, que diante de seu conteúdo possa dar origem à redução do demandado à insolvência. No entanto, não havendo prévia sujeição do objeto à execução, para configurar-se a fraude deverá o credor demonstrar o eventus damni, isto é, a insolvência do devedor decorrente da  alienação ou oneração.

Uma vez coletados os elementos probatórios, o juiz determina a penhora no bem ou bens provavelmente alienados ou onerados no curso do processo.

Por sua vez, o inciso III, do artigo 593, diz ocorrer fraude de execução a alineação ou oneração de bens nos demais casos expressos em lei.

Aqui, podem ser citados: a) a quitação do debitor debitoris, a teor do art. 672, §3º, do Código de Processo Civil; b) o artigo 37-B, da Lei 9.514/1997, com a redação da Lei 10.931/2004, declara ineficaz e, portanto, fraudulenta, a contratação ou a programação de locação por prazo superior a um ano do bem objeto da propriedade fiduciária sem a concordância por escrito do credor; c) atos de alienação ou oneração após a inscrição da dívida ativa, ex vi do art. 185, do CTN; d) transferência impenhorabilidade da residência familiar (art. 4º, caput, da Lei 8.009/90) e e) negócios de disposição após a averbação prevista no art. 615-A, a teor do respectivo § 3º[13].

2 – DISPOSIÇÃO DO BEM APÓS A AVERBAÇÃO DO ART. 615-A

O regime anterior à Lei 11.382/2006, de proteção contra a alienação fraudulenta do bem penhorado, era muito restrito, pois o registro público somente era utilizável após a penhora e só compreendia os bens imóveis. Após a Lei 11.382/2006, que introduziu o artigo 615-A ao Código de Processo Civil, foi bastante ampliado o uso dos registros públicos na política de prevenção e repressão dos atos de fraude à execução[14].

A partir de 2007, quando entrou em vigor a mencionada Lei 11.382/2006, há a possibilidade de o credor averbar a execução, nos cartórios de registro de imóveis, Detran, etc., através de certidão fornecida pelo cartório comprovando o ajuizamento da ação (pode ser feita no dia do ajuizamento).  Ou seja, com a simples distribuição da petição inicial, já fica autorizado o exequente a obter certidão do ajuizamento do feito, para averbação no registro público.

Segue jurisprudência a respeito:

“PROCESSO CIVIL. REQUISIÇÃO DE OFÍCIO AO DETRAN PARA ANOTAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA CONTRA O PROPRIETÁRIO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. INEXISTÊNCIA DE PENHORA DO BEM. DESCABIMENTO. LEI Nº 11.382/2006. ART. 615-A, DO CPC. TEMPUS REGIT ACTUM.

1. O pedido de expedição de ofício ao Departamento Estadual de Trânsito, para fins de anotação da existência de execução fiscal contra o proprietário de veículo automotor, somente era cabível nos casos em que já havia penhora ou arresto do bem. Precedentes: REsp 541168/MG, Rel. Ministro  LUIZ FUX, DJ 22/03/2004; REsp 511287/MG, Rel. Ministro  TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 14/06/2004; REsp 511625/MG, Rel. Ministro  FRANCISCO FALCÃO, DJ 20/10/2003; REsp 541009/MG, Rel.

Ministro  FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ 26/09/2005.

2. A Lei n. 11.382/2006, que alterou o CPC, acrescentou o art. 615-A ao Código Adjetivo Civil, permitindo ao exequente averbar no registro de imóveis, veículos ou outros bens sujeitos à penhora, a existência de processo de execução contra o executado, verbis: Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.

3. A medida tem por objetivo tutelar o processo executivo contra a fraude à execução – dando maior publicidade a terceiros acerca da execução contra o titular do bem a ser alienado – que torna presumida a fraude se a alienação for efetuada após a averbação, nos termos do § 3º, do mencionado dispositivo, verbis: § 3o Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593).

4. O ato processual regula-se pela máxima tempus regit actum, segundo o que, à luz do direito intertemporal, implica a aplicação da lei nova imediatamente, inclusive aos processos em curso.

5. In casu, a execução iniciou-se no ano de 2000, muito antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.382/2006, de modo que não incidem os novos preceitos estabelecidos pela novel redação do art. 615-A, do CPC.

6. Recurso Especial desprovido.”

(REsp 934.530/RJ, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/06/2009, DJe 06/08/2009)

Essa averbação tem como principal objetivo a proteção contra terceiros. Caso o devedor aliene os bens, havendo essa averbação, o terceiro adquirente não pode alegar boa-fé, que não tinha conhecimento da execução.

O valor da causa deve ser informado na certidão para que o credor faça a averbação em determinados bens que sejam, mais ou menos, compatíveis com a execução. Se houve averbação sobre três imóveis, e somente dois são penhorados, a outra deve ser imediatamente cancelada.

Se houve averbação, a partir de sua data, dá-se conhecimento a terceiro de que existe a execução e, portanto, a sua alienação é fraude à execução. No momento da averbação já é possível configurar fraude à execução, mas o juiz somente declarará essa fraude após a penhora dos bens, eis que, só então, é que ele vai identificar qual é o patrimônio que vai ser utilizado para a execução. Assim, em tese, mesmo alienado um bem averbado, mas não penhorado, não haverá fraude.

Logo, realizada a averbação, a alienação dos bens presume-se em fraude à execução, desde que o bem alienado venha a ser penhorado.

Foi com esse entendimento que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu improvimento ao Agravo de Instrumento 990.10.324762-0 que pleiteava o reconhecimento de fraude de execução do devedor que alienou imóvel sobre o qual constava averbação da distribuição da ação, mas que não veio a ser penhorado:

“[...] De acordo com o disposto no inciso II do art. 593 do CPC, considera-se em fraude de execução a alienação de bens quando, ao tempo da alienação, “corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência”. Assim, segundo o pensamento tradicional, para a configuração de fraude mostra-se irrelevante a circunstância de a alienação ter se dado antes da penhora, sendo apenas imprescindível que já tivesse havido citação válida.

Apesar disso, certo é que a Corte incumbida de ditar a inteligência da lei federal firmou entendimento no sentido de que no caso de imóvel o reconhecimento da fraude à execução depende do prévio registro da penhora, providência textualmente exigida pelo artigo 615-A do CPC, e quanto a bens de outra espécie da prova da má-fé do adquirente (Súmula STJ n° 375).

Portanto, bem ou mal, por conta daquele dispositivo legal agora se dá relevo à posição do adquirente e não mais ao ânimo do executado, sendo assim insuficiente a mera anterioridade da demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência.

Pois no caso concreto ao tempo da alienação do imóvel ainda não havia penhora e, por conseqüência, nem o registro de constrição dessa sorte.

Ora, segundo a convicção geral, a presunção é que tenha agido de boa-fé aquele que adquiriu imóvel acerca do qual não havia registro de penhora no cartório imobiliário.

Certo que se cuida de uma presunção relativa. Certo também é, porém, que na espécie não havia base para se dizer presente a malícia do adquirente, sendo insuficiente o só fato de no distribuidor forense haver registro acerca da execução, na qual, insista-se, ainda não havia penhora.

Logo, caso não era de o juízo reputar revelada a fraude à execução, e por conseqüência nem de aplicar a multa indicada no artigo 601 do CPC, importando lembrar que o reconhecimento de fraude contra credor dependia de propositura autônoma. [...]” – grifei.

Outrossim, segundo MEDINA, a fraude à execução somente pode ser aferida a posteriori, a partir de uma ótica retroativa. Penhorado o bem hoje, já se pode considerar ter havido fraude à execução se a alienação teve lugar depois da averbação, na certidão do imóvel, da certidão de que havia execução em curso contra o proprietário. Não penhorado o bem, a simples averbação de que trata o artigo 615-A, §3º, por si só, não gera fraude, até porque deve ser cancelada[15].

Com essa modalidade de fraude à execução, antecipa-se a eficácia que só decorreria da penhora, eis que o que se utiliza para fazer a averbação é a certidão de distribuição da ação. Logo, não há necessidade, sequer, de citação do executado.

Ademais, a eventual alienação será válida entre as partes do negócio, mas não poderá ser oposta à execução. Não obstante a alienação, subsistirá a responsabilidade sobre o bem, mesmo tendo sito transferido ao patrimônio de terceiro.

Em princípio, o artigo 615-A diz respeito apenas à ação de execução de título extrajudicial. Porém, a sua aplicação certamente também deve atingir a ação de execução de título judicial e, inclusive, a execução da sentença condenatória que se processa como fase do processo, embora haja entendimento doutrinário em sentido contrário [MEDINA, 2008, p. 98].

Quanto ao emprego da anotação em relação ao cumprimento de sentença, embora não se possa obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, o exequente pode requerer certidão que comprove o requerimento da execução, especificando as partes envolvidas e a quantia pleiteada[16].

2.1 MODALIDADE DA FRAUDE À EXECUÇÃO

Boa parte da doutrina, dentre eles destacam-se ASSIS e HUMBERTO, entende que a disposição de bens após a averbação tratada no artigo 615-A, do Código de Processo Civil, se encaixa na modalidade residual de fraude à execução prevista no inciso III, do artigo 593, do mesmo código.

Contudo, por que não se exigir o preenchimento dos mesmos requisitos do artigo 593, II, do Código de Processo Civil?

Não se pode pensar que o simples fato de haver averbação já gera fraude à execução, automaticamente. Isso porque a fraude só se dá caso os bens averbados venham realmente a ser penhorados.

Suponhamos que o exequente, que é o responsável por indicar, na petição inicial, os bens a serem penhorados, indique os bens X e Y e sobre eles faça a averbação. Suponhamos ainda, que o executado venha a alienar o bem Y, dado que tem patrimônio restante suficiente para cobrir o débito exequendo, mas não se preocupa em requerer ao juízo a liberação do bem onde ocorreu a averbação. Pergunta-se, houve fraude? A resposta deve ser negativa, eis que aqui, por questão de equidade, deve ser aplicado o entendimento do inciso II, do artigo 593, do Código de Processo Civil.

Só haverá fraude se a demanda que pesa contra o executado for capaz de conduzi-lo à insolvência.

A redação do §3º, do artigo 615-A, ao dizer que “presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593)”, deixa margem para diversas interpretações. Afinal, deve ser utilizado o critério da equidade para se definir de qual modalidade de fraude de execução se trata.

Se o executado que alienou o bem averbado tinha patrimônio suficiente para saldar seu débito, não se pode falar em fraude de execução.

Dessa forma, há que se entender que um dos requisitos da fraude de execução tratada no artigo 615-A, §3º, é a possibilidade de insolvência do devedor ante o processo que contra ele pesa. Compartilha desse entendimento NELSON NERY JUNIOR, ao dizer que “o documento exarado pelo juiz, no processo de execução ou em qualquer outro processo que possa levar o devedor à insolvência (CPC 593), pode ser produzido eletronicamente ou não. Convém seja padronizado, de sorte a garantir ao máximo, a comprovação de que o requerente da averbação se encontra na situação de exercício da faculdade que o CPC 615-A lhe outorga.[17]”

Assim, o artigo 615-A foi inserido no ordenamento jurídico apenas para facilitar a prova do elemento subjetivo da fraude (consilium fraudis), tendo em vista a orientação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a configuração da fraude à execução exige prova de conhecimento da existência da demanda pelo terceiro adquirente, não estando dispensada a comprovação da possibilidade da insolvência do devedor.

É esse também o entendimento de HUMBERTO THEODORO JUNIOR, segundo o qual, “a presunção legal de fraude de execução, antes de aperfeiçoada a penhora, não é absoluta e não opera quando o executado continue a dispor de bens para normalmente garantir o juízo executivo. Mas se a execução ficar desguarnecida, a fraude é legalmente presumida, independentemente de boa ou má-fé do adquirente, graças ao sistema da publicidade da averbação, no registro público, da simples existência de execução contra o alienante.[18]”

Dessa forma, não há que se falar em nova modalidade de fraude à execução criada com a Lei 11.382/2006, com base no artigo 593, III, mas sim, o artigo 615-A deve ser lido em consonância com o inciso II, do artigo 593, não prescindindo a presença de dois requisitos: existência de demanda e redução do devedor ao estado de insolvência, sendo que a medida do artigo 615-A veio apenas para dispensar a prova do consilium fraudis.

É esse o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Relator(a): Maury Bottesini Comarca: Praia Grande Órgão julgador: 38ª Câmaras de Direito Privado Data do julgamento: 26/05/2010 Data de registro: 14/06/2010

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução de título extrajudicial – Imóveis transferidos no curso da execução – Ciência da alienante executada – Indeferimento de penhora para prevenir fraude a execução – Presentes os requisitos do art. 593, II c.c. art. 615-A, §3°, do CPC – Recurso Provido.

2.2 PROCEDIMENTO

O próprio exequente providenciará a averbação. Para tanto, lhe é dado, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação, independentemente de decisão judicial.

A averbação da distribuição da ação é, em certa medida, um ato preparatório da constrição executiva. Tanto é assim que, depois de formalizada a penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, cancelam-se as averbações referentes a bens que não tenham sido penhorados.

A finalidade da norma insculpida no artigo 615-A é impedir a ocorrência de fraude à execução, ou caracterizá-la no caso de alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação nos referidos registros.

Nada impede que o pedido de expedição da respectiva certidão seja feito ao juiz da causa, caso a distribuição tenha ocorrido em momento anterior à vigência da Lei 11.382/2006.

Em se tratando de beneficiário de justiça gratuita, a isenção compreendida alcança as taxas judiciárias e os selos relativos à expedição da certidão comprobatória do ajuizamento da execução, cabendo ao exequente providenciar a averbação junto ao respectivo registro e posteriormente comunicar ao juízo as averbações efetivadas, conforme determina o § 1º do citado artigo 615-A, do Código de Processo Civil.

Ressalta-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, esposado na Súmula 375: O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

Assim sendo, cabe ao exequente providenciar a averbação do ajuizamento da execução, junto ao registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto para possibilitar o reconhecimento de futura fraude à execução no caso de alienação dos bens que compõem o patrimônio do executado.

O pedido do credor para o juiz declarar fraudulenta a alienação ou a oneração dos bens do executado não introduz causa nova. O adquirente ou o beneficiário do ato, “se pretender negar a fraude de execução ou furtar-se às suas consequências, terá de valer-se dos embargos de terceiro.”[19]

2.2.1 Requisitos para a averbação

1. Ter sido movida ação de execução de título extrajudicial ou judicial (CPC 475-J) ou, ainda, execução de sentença condenatória;

2. Apresentação de certidão emitida no ato da distribuição ou requerimento da execução, da qual constem a identificação das partes e o valor da causa.

Destaque-se que a averbação tem caráter temporário, eis que caso o bem averbado não seja penhorado, a averbação que pesa sobre ele deve ser cancelada (CPC, 615-A, §2º).

Ainda, o §1º do artigo determina que o exequente deve comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de dez dias de sua concretização.

2.3 – BOA-FÉ E MÁ-FÉ DO TERCEIRO ADQUIRENTE

A segurança do juízo, obtida por meio da penhora, não acarreta a indisponibilidade absoluta para o executado. O domínio sobre o bem constrito continua alienável, sem que isto, em princípio, acarrete maior prejuízo para a execução, visto que, mesmo após a transferência dominial, o bem penhorado continuaria sujeito à expropriação executiva em curso.

No entanto, havia problema quando o terceiro adquirente ignorava, ao tempo da transferência da propriedade, a existência do gravame. Não se considerava fraude de execução a aquisição de boa-fé, não ficando o bem adquirido sujeito à expropriação.

Para que a fraude atingisse o adquirente, exigia-se a configuração da má-fé também de sua parte, ou seja, que ele conhecesse da penhora que pesava sobre o bem.

A notícia da execução, realizada pela averbação, evita que o terceiro se oculte atrás da arguição de boa-fé para impedir a execução do bem transmitido pelo executado enquanto pende o processo.

Se o exequente não se utilizar da averbação, ainda assim poderá invocar a fraude de execução, desde que comprove a má-fé do terceiro adquirente, o que é bastante difícil.

Havendo a averbação da litispendência executiva no registro do bem, o terceiro que o adquirir não poderá alegar ignorância da existência da execução contra o alienante.

2.4 – NECESSIDADE DE INFORMAR O JUIZ

Segundo determina o §1º, do artigo 615-A, incumbe ao exequente, após efetuada a averbação, comunicá-la ao juízo da execução, no prazo de 10 (dez) dias.

A lei não prevê qual a consequência da falta ou atraso nessa comunicação, no entanto, o processo executivo não pode ser afetado, da mesma forma que a não comunicação não tem o condão de gerar o desfazimento automático da averbação – perda de seu valor. Segundo Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, isso se dá em virtude de que “a existência da averbação é de interesse público. Interessa à jurisdição que ela exista e se mantenha, nos casos cabíveis, para assegurar mais eficácia para o processo executivo. Interessa igualmente a todo potencial interessado em adquirir um bem saber dos riscos envolvidos.[20]”

Ainda discorrendo sobre o tema, os mesmos autores opinam sobre possíveis consequências da não comunicação ao juiz das averbações, indicando, como uma possibilidade, a eficácia da averbação desde a data em que foi realizada, caso seja tempestiva. Se intempestiva, assumiria eficácia apenas quando efetivamente comunicada. No entanto, segundo os próprios autores e sendo entendimento mais coerente, se a averbação já foi realizada e com ela já foi dada publicidade ao ato, não há como postergar seus efeitos, eis que o terceiro já tem condições de tomar conhecimento da ação de execução pendente contra o devedor e que pode gerar a constrição daquele bem que lhe interessa.

Dessa forma, como a lei não indica qualquer efeito da falta de comunicação ao Juízo das averbações e considerando a inconveniência de se tornar eficaz a averbação realizada pelo fato de não ter sido comunicada no prazo legal, entendemos que sua finalidade é tornar mais fácil o controle judicial, a fim de averiguar e punir eventual abuso e coibir a litigância de má-fé. É esse o entendimento de ASSIS, ao dizer que “o descumprimento do prazo ensejará, conforme o caso, a responsabilidade do §4º” [21].

A manutenção ou não da averbação não estará condicionada à comunicação, mas sim à existência ou não de má-fé do exequente ao realizá-la, se prejudica ou não o executado, de forma desnecessária.

MEDINA entende que a comunicação das averbações ao Juízo não se trata de uma faculdade ou de um ônus, mas sim de um dever processual, cuja inobservância pode gerar a obrigação de indenizar, se houver prejuízo (2008, p. 99).

2.5 – AVERBAÇÃO INDEVIDA

Não existe, de antemão, uma delimitação sobre quais bens pode incidir a averbação, cabendo ao credor a escolha de onde será feita. Contudo, não está o credor autorizado a exercer seu direito com abusos e desvios, devendo respeitar as necessidades de segurança contra alienações fraudulentas, de acordo com a execução proposta.

É certo que o abuso pode causar ao executado prejuízos de grande monta, desnecessários.

Para os casos de exercício do direito de averbação, o §4º, do artigo 615-A, impõe uma penalidade ao credor que promover averbação manifestamente indevida, trazendo em seu texto que tal ato caracterizaria litigância de má-fé, aplicando-se, assim, a multa prevista no artigo 18, do Código de Processo Civil. No entanto, pelo fato de já haver uma ação em andamento, especialmente de execução, mais correto do que litigância de má-fé, é caracterizar o ato do exequente como atentatório à dignidade da Justiça, conforme previsto no artigo 601, I, do Código de Processo Civil.

Por averbação manifestamente indevida, deve-se entender aquela feita com intuito de prejudicar o credor, não somente a que averbar a execução sobre bem de valor superior.

Para MEDINA, Pode reputar-se manifestamente indevida a averbação, por exemplo, quando: a) a própria execução for manifestamente indevida; b) realizada em vários bens, excedendo injustificadamente o valor da causa; c) tendo o exequente informações acerca da existência de vários bens, opte por aquele que, evidentemente, tem valor excessivo, em detrimento de bem de valor inferior, mais adequado ao valor da causa; d) feita a penhora, o exequente não realize o cancelamento da averbação sobre os demais bens[22].

Quando vários bens acham-se sob averbação e a penhora apenas vem a recair sobre alguns deles, caberá ao exequente o encargo de requerer o cancelamento relativo aos que não foram penhorados (CPC, artigo 615-A, §2º).

O exequente deve agir de modo responsável no exercício dessa faculdade que a lei lhe confere. Nos termos do §4º, do art. 615-A, sofrerá sanções de litigante de má-fé o credor que realizar averbação manifestamente indevida[23].

Cumpre discutir aqui, qual a espécie de responsabilidade que pesa sobre o exequente em caso de averbação indevida. Uma observação se faz necessária: o artigo 615-A, §4º, tem redação similar àquela do artigo 187, do Código Civil, segundo o qual, “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

É sabido que a responsabilidade estabelecida no artigo 187, do Código Civil, é objetiva, independe de comprovação de culpa. Assim, analogicamente, há que se entender que o abuso de que trata o §4º, do artigo 615-A, deve ser verificável objetivamente, sem que se discuta intenções ou interesses que podem ter movido o exequente no ato da averbação.

Lecionando sobre o assunto, MEDINA compartilha do entendimento da objetividade do ato de promover averbação manifestamente indevida:

“[...] Segundo pensamos, as bases estabelecidas pelo art. 187 do Código Civil devem ser observadas para a averiguação da ocorrência ou não de exercício abusivo do direito a que se refere o art. 615-A do CPC.

O direito brasileiro, à semelhança do direito português, que lhe serviu de inspiração (cf. art. 334 do Código Civil português), adota o critério objetivo, funcional ou finalístico para que se possa aferir a existência de exercício abusivo do direito, segundo o qual mais relevante que a intenção do agente é a constatação de que o direito subjetivo foi exercido de modo contrário à sua finalidade econômica ou social.

Assim, o abuso é verificável objetivamente, isto é, desde que seja possível avaliar, externamente, o ato realizado, a fim de se discernir se tal conduta é ou não reprovável, por destoar da boa-fé objetiva, dos bons costumes e do fim social ou econômico do direito.[24]”

3 – CONCLUSÃO

A disposição de bens após a averbação do artigo 615-A, do Código de Processo Civil, não se trata de uma nova modalidade de fraude à execução, mas sim equipara-se àquela prevista no inciso II, do artigo 593, do Código de Processo Civil, tendo como um de seus requisitos, igualmente, a insolvência do devedor, uma vez que, ainda que alienado um bem averbado e penhorado, caso o devedor disponha de outros bens suficientes para suprir a execução, não haverá fraude.

O que o novel artigo 615-A veio a fazer, foi facilitar a caracterização da fraude, uma vez que a averbação torna dispensável a prova da má-fé do adquirente, ou seja, a prova do consilium fraudis, eis que com a publicidade do ato, ofertada com a averbação da distribuição da ação, presume-se a má-fé do adquirente, que não pode alegar que desconhecia a execução que pesava sobre o bem alienado, que ocasionou a insolvência do devedor.

Assim, a grande benesse trazida pelo dispositivo, é que o credor passa a ter uma garantia mais efetiva, pois conseguirá evitar que o devedor, mesmo antes da citação, aliene seus bens em fraude de execução.

Ainda, deve o credor ter cautela ao promover a averbação, tendo em vista que caso ela seja manifestamente indevida – excessiva, pode-se entender – responderá por litigância de má-fé, sendo que sua responsabilidade será aferida objetivamente, sem discussão de culpa ou de sua real intenção, nos moldes do artigo 187, do Código Civil.

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[1] ASSIS, A. Manual da execução. 11. ed.  São Paulo : Revista dos Tribunais, 2008, p. 243.

[2] WAMBIER, L. R.; TALAMINI, E. Curso avançado de processo civil. 10. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2008, v. 8, p. 136.

[3] MARINONI, L. G; ARENHART, S. C.  Execução. 2. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais. 2008, v. 3. p. 262.

[4] REsp 1092134/SP.

[5] MARINONI, L. G; ARENHART, S. C.  Execução. 2. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais. 2008, v. 3. p. 263.

[6] FUX, L.  O novo processo de execução – o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial.  Rio de Janeiro : Forense, 2008, p. 93.

[7] THEODORO, H. J. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25. ed. São Paulo : Livraria e Editora Universitária de Direito, 2008, p. 166/167.

[8] THEODORO, H. J. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25. ed. São Paulo : Livraria e Editora Universitária de Direito, 2008, p. 170.

[9] FUX, L.  O novo processo de execução – o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial.  Rio de Janeiro : Forense, 2008, p. 96/97.

[10] MARINONI, L. G; ARENHART, S. C.  Execução. 2. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais. 2008, v. 3. p. 264.

[11] 3.ª T. do STJ, REsp. 2.314-SP, 10.04.1990, Rel. Min. Cláudio Santos, RJSTJ 2(13)/356.

[12] ASSIS, A. Manual da execução. 11. ed.  São Paulo : Revista dos Tribunais, 2008, p. 251.

[13] ASSIS, A. Manual da execução. 11. ed.  São Paulo : Revista dos Tribunais, 2008, p. 258/259.

[14] REPRO

[15] MEDINA, J. M. G. Execução – processo civil moderno. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2008, v. 3, p. 97.

[16] MARINONI, L. G; ARENHART, S. C.  Execução. 2. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais. 2008, v. 3. p. 266.

[17] NERY, N. J.; NERY, R. M. A.  Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2007, p. 1012.

[18] THEODORO, H. J.  Processo de execução e cumprimento de sentença. 25. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo : Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2008, p. 189.

[19] ASSIS, A. Manual da execução. 11. ed.  São Paulo : Revista dos Tribunais, 2008, p. 260.

[20] WAMBIER, L. R.; TALAMINI, E.  Curso avançado de processo civil. 10. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2008, v. 2. p. 187.

[21] ASSIS, A. Manual da execução. 11. ed.  São Paulo : Revista dos Tribunais, 2008, p. 441.

[22] MEDINA, J. M. G. Execução – processo civil moderno. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2008, v. 3, p. 99.

[23] WAMBIER, L. R., TAMANINI, E.  Curso avançado de processo civil. 10. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais. 2008, v. 2. p. 187.

[24] MEDINA, J. M. G. Execução – processo civil moderno. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2008, v. 3, p. 99/100.

Disponível em: http://reesser.wordpress.com/2011/01/21/nova-modalidade-de-fraude-a-execucao-disposicao-do-bem-apos-a-averbacao-do-art-615-a-cpc/, acesso em 28 set. 2012