Súmula nº 385 do STJ: a supressão do abalo moral e a derrocada do dano moral punitivo
Não
se pretende com este artigo apresentar os paradigmas jurisprudenciais
pretéritos à Súmula nº 385 do Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo
tecer críticas as casuísticas fundantes que deram legitimação positiva à
prudência dos redatores da Súmula; pretende-se, sim, apontar seu
equívoco teórico a par da casuística do próprio STJ e do Supremo
Tribunal Federal, bem como suas conseqüências práticas. A Súmula
apresenta o seguinte teor: "Da
anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe
indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição,
ressalvado o direito ao cancelamento".
Trabalhemos
com a seguinte hipótese: "A" tem um débito com "B" e, em razão de seu
inadimplemento, ocorre a anotação de seu nome no cadastro de proteção ao
crédito, respeitada a formalidade de notificação prévia (CDC, art. 43,
§2º). Num segundo momento, "A" tem um débito com "C", e a anotação é
efetivada, sem prévia comunicação do inadimplemento pelo órgão de
proteção ao crédito. Ocorre que "A" nada deve; possui todos os
comprovantes de pagamento. Assim, sem prévia notificação, à luz do
Código de Defesa do Consumidor, ocorrerá irregularidade do registro.
Resultado: "A" acaba de ter seu nome anotado indevidamente; não teve
possibilidade de justificar-se antes do apontamento, nem mesmo de
efetuar o pagamento, caso devido. Diante disso, pergunta-se: a anotação
pelo órgão de proteção ao crédito, sem notificação prévia, caracteriza
ato ilícito?
Tal situação hipotética encontra ressonância fática corriqueira, que dispensam comprovação jurisprudencial.
Conforme a Súmula, "A" terá direito ao cancelamento da anotação
("ressalvado o direito ao cancelamento") e, isso, por evidente, não se
discute. A questão reside no fato de "A" não ter direito a indenização
por danos morais decorrentes do ato ilícito cometido. Insista-se: embora
a Súmula seja clara no sentido de que "não cabe indenização por dano
moral quando preexistente legítima inscrição", certo é que, em nosso
sentir, o ato ilícito não se torna lícito quando preexistente legítima inscrição; continua ilícito.
Nessa ótica, verificamos que a Súmula nº 385 do STJ, não encontra
correspondência ao que enunciado nos artigos 186, 187, 188 e 927 do
Código Civil, nem mesmo no art. 42, parágrafo segundo do Código de
Defesa do Consumidor. Primeiro:
toda anotação irregular (ação ou omissão voluntária, por negligência ou
imprudência) viola direito e causa dano a outrem, constituindo-se, pois,
ato ilícito (CC, art. 186). Segundo:
toda anotação irregular constitui abuso de direito, uma vez que o ato
negligente (CC, art. 187), viola os bons costumes e a boa-fé. Terceiro:
por ser irregular o apontamento restritivo de crédito, nem há de se
falar em exercício regular de um direito reconhecido (CC, art. 188,
inciso I), tendo em vista a clara violação do disposto no art. 42,
parágrafo segundo do Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, é
possível concluir que o fato de preexistir legítima inscrição em
cadastro de proteção ao crédito, não torna a posterior anotação
irregular ato lícito.
A
propósito, da lição de Carlos Roberto Gonçalves (Responsabilidade
Civil, 1995, p. 344), "para que haja obrigação de indenizar, não basta
que o autor do fato danoso tenha procedido ilicitamente, violando um
direito (subjetivo) [...], é essencial que ele tenha agido com culpa:
por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imperícia [...]; agir
com culpa significa atuar o agente em termo de, pessoalmente, merecer a
censura ou reprovação do direito. E o agente só pode ser pessoalmente
censurado, ou reprovado na sua conduta, quando, em face das
circunstâncias concretas da situação, caiba afirmar que ele podia e
devia ter agido de outro modo".
Ora,
voltando à situação hipotética apresentada, pergunta-se: o órgão de
proteção ao crédito que efetivou o apontamento sem prévia comunicação
poderia ter agido de outra forma? (Sim!). Importa dizer: frente anotação
irregular é exigível conduta diversa; neste caso, a diligência
revela-se comportamento esperado. Com efeito, o exercício regular de um
direito (a anotação) deve estar assegurado na certeza de cumprimento à
lei; queremos dizer que o dano moral pressupõe a prática de ato ilícito
e, portanto, havendo anotação irregular, há ato ilícito e, portanto,
indenização por danos morais.
A
par disso, compreendemos que o cerne da análise não reside na violação
do direito (isso é indubitável e, por si só, torna insustentável a
súmula), mas na existência do dano, isso, em novo ver, fulminado pela
conclusão de que "não cabe indenização por dano moral quando
preexistente legítima inscrição".Nessa perspectiva, entendemos que o STJ
reduz a complexa tarefa de aferição do dano em situações concretas a
uma atividade intelectiva meramente positivista, de adequação da "norma"
(Súmula) à situação fática (quem já está registrado legitimamente como
mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido).
Esta
pretensão de generalização (característica típica das Súmulas) não
comporta aplicabilidade em questões morais, mesmo porque a moral reside
no direito subjetivo individual, carregado de valores, cultura e
pré-compreensões do mundo da vida. Ademais, além de ser insondável a
objetivação da moral por critérios genéricos, em derrocada ao abalo
moral individual e, conseqüentemente, ao valor axiológico da dignidade
da pessoa humana, a Súmula encontra-se repleta de confusão conceitual.
Explica-se:
Ao
definir que da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito
não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima
inscrição, está-se, em nossa compreensão, dando-se permissão à
impunidade no exercício irregular
de um direito. Em outras palavras: a anotação irregular sem qualquer
condenação por danos morais, torna inconsistente a tentativa do Estado
em sanar os abusos praticados no comércio, pois é notória a existência
de pessoas (físicas ou jurídicas) que solicitam anotação de dívidas
ilegítimas (títulos destituídos de formalidade legal, dívidas já pagas,
prescritas, etc.).
Ademais,
vale ressaltar ainda, que ao violar o parágrafo segundo do art. 42 do
Código de Defesa do Consumidor, suprime-se do ordenamento jurídico a
existência do dever de comunicação prévia, que constitui um verdadeiro
"filtro" frente às cobranças indevidas.
A
ocorrência desenfreada de anotações irregulares é fato público e
notório que desencadeia inúmeras ações judiciais visando indenização por
danos morais; é certo, igualmente, que muitas dessas ações são
infundadas, cerne da "industria do dano moral". Por outro lado, não se
pode deixar de analisar que a Súmula beneficiará os órgãos de proteção
ao crédito com a tese jurídica de improcedência do pedido de pagamento de indenização sob o argumento da preexistência inscrição legítima,
ressalta-se, mesmo diante da ocorrência do ato ilícito e do prescrito
no art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor.
Sem
a prévia comunicação, o consumidor não tem sequer a possibilidade de
obstar, em tempo, a anotação. Ora, "o devedor tem o direito legal de ser
cientificado para que possa esclarecer possível equívoco ou mesmo
adimplir desde logo" (REsp 1.004.833-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 19/8/2008). Entretanto, compreende o STJ que quem
já é registrado como mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido
por mais uma inscrição do nome como inadimplente em cadastros de
proteção ao crédito; para ocorrência de dano moral, haverá ser
comprovado que as anotações anteriores foram realizadas sem a prévia
notificação do interessado.
Diante
disso, pergunta: como inibir tais órgãos, e de certa forma, também as
pessoas (físicas e jurídicas), a não mais cometerem equívocos de
apontamento irregular, no sentido de compeli-las à diligência
incondicionada e ao respeito ao consumidor? Enfim, como educá-las? Estas
questões nos levam a encontrar outra problemática da Súmula nº 385 do
STJ, qual seja: a derrocada do caráter punitivo ou inibidor do dano
moral e o descompasso da ementa com a jurisprudência do próprio
tribunal.
Embora
lamentável quantificar em dinheiro valores que absolutamente não são
por ele traduzíveis, a função da quantificação da indenização por danos
morais sempre fora objeto polêmico no estudo do Direito e, sua
aplicação, ainda encontra respaldo em parâmetros subjetivos do
magistrado, não olvidando a inteligência do art. 994 do Código Civil.
Em
sentido contrário, a Súmula nº 385 do STJ vem subtrair a incidência do
art. 944 do Código Civil, retirando do magistrado sua liberdade
racional. Ora, se o STJ fora capaz de identificar com a Súmula parâmetro
objetivo de não fixação dos danos morais, o subjetivismo do juiz em
casos análogos não mais se pode compreender razoável.
Neste
ponto e sobre a Súmula, o Ministro Ari Pargendler entende que "não é
possível presumir que o consumidor tenha experimentado com a inscrição
indevida qualquer sentimento vexatório ou humilhante anormal, porque a
situação não lhe seria incomum" (em razão de já ter outra anotação).
Ora, como é possível identificar o dano experimentado com base em
presunções? Dano moral não se presume, se constata! Além disso, da mesma
forma que para o Ministro não é possível presumir a existência dano
moral, igualmente não é crível que a ausência de previa notificação não
afronta o Código de Defesa do Consumidor. Ora, a quem o Código de Defesa
do Consumidor tutela? O consumidor ou o SPC, SERASA, Câmara de
Dirigentes Lojistas, dentre outros do gênero?
Ademais,
como conseqüência desta objetivação do abalo moral, verificamos que nem
mesmo a acepção punitiva, inibitória ou pedagógica do dano moral
aplicar-se-á quando do acontecimento do binômio,
anotação-irregular/inscrição-preexistente. Com efeito, os órgãos que
eventualmente procederem anotação irregular, nada sofrerão como
conseqüência pelo ato ilícito praticado. Entretanto, tal tendência não
se coaduna com a jurisprudência do próprio STJ. O Tribunal entende que o
dano moral não se reveste somente de caráter compensatório, mas também
de caráter educativo. Vejamos:
Definitivo
sobre o aspecto da acepção educadora dos danos morais, a lição sempre
autorizada de Caio Mário da Silva Pereira corrobora nossa argumentação [01]: "Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: ''caráter punitivo'' para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o ''caráter compensatório'' para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido." (Responsabilidade Civil, p. 55 e 60, itens nº 45 e 49, 8ª ed., 1996, Forense, grifo nosso).
Embora
haja posicionamentos no sentido de que a invocação do caráter punitivo
da indenização do dano moral decorre de um inadequado entendimento do
instituto do dano moral e da difícil tarefa de fixação dessa
indenização, entendemos que este posicionamento encontra guarida somente
no campo da retórica.
O
Supremo Tribunal Federal, a propósito, tem posicionamento uníssono no
sentido de compreender o instituto da fixação do dano moral nas duas
acepções: punitiva da obrigação de indenizar e compensatória para a
vítima. Colacionamos algumas decisões monocráticas que firmam essa
necessária dupla função da indenização civil por danos morais.
Pois
bem. Como dissemos no início deste ensaio, não se pretende apenas
colacionar decisões que decifrem o posicionamento dos tribunais superior
sobre a temática do dano moral; em verdade, dos julgados acima
transcritos, verificamos que a condenação por danos morais compreende
tanto o aspecto compensatório à vítima do evento danoso, como sua
acepção punitiva e pedagógica, voltada ao desestimulo da reiteração do
ato ilícito, à inibição da prática negligente doravante, enfim,
sobretudo no passo de conscientizar a pessoa causadora do dano para que
tome medidas eficazes para se evitar o equivoco (leia-se, anotação
irregular).
A
par disso, a Súmula nº 385 do Superior Tribunal de Justiça, em nosso
entender, diverge da tendência do próprio tribunal e do STF, uma vez que
subtrai o caráter educativo do dano moral na hipótese do verbete. Ou
seja, se por um lado a Súmula ratifica posicionamento de que não há
abalo moral quando preexistente anotação regular, de outra banda, nega o
caráter punitivo dos danos morais reinante nas decisões. Em face disso,
o caráter inibidor não mais se aplica, somente para o SPC, SERASA,
etc.. O equivoco conceitual reside, pois, nos seguintes pontos:
1.Ao
passo que a Súmula pretende causar uniformidade nas decisões, pretende,
da mesma forma, uniformizar a moral individual segundo parâmetro
objetivo de racionalidade: se você tem seu nome "sujo" não há mais
violação ao direito à personalidade; logo, a preexistência de anotação
no cadastro de proteção ao crédito significa ausência de moral a ser
violada.
2.A
Súmula quando dá apenas a hipótese de cancelamento da inscrição
irregular, confirma a existência de ato ilícito, porém, relativiza a
inexorabilidade da condenação em indenizar os danos morais com o ato
ilícito.
3.A
Súmula fomenta, ou no mínimo traz tranqüilidade jurídica aos órgãos de
proteção ao crédito, bem como às pessoas e empresas irresponsáveis (que
diariamente encaminham o nome de pessoas para os cadastros de proteção
ao crédito sem qualquer critério ou prudência), tendo em conta que seus
atos de negligência doravante serão tutelados pelo Estado-juiz.
4.Ao
definir que os órgão de proteção ao crédito, tais como SPC e SERASA,
estão blindados quando à condenação por danos morais na hipótese da
Súmula, fere-se o art. 5º caput da
Constituição Federal ("todos são iguais, perante a lei"), haja vista
que tais órgão são entidades privadas como quaisquer outras.
5.A
Súmula não protege o consumidor e, como se não bastasse, garante a este
tão-somente o direito de entrar com ação para cancelar a anotação
irregular; logo a Súmula está na contramão do Código de Defesa do
Consumidor, porém, de mãos dadas com irregularidades e abusos
praticados.
6.A
Súmula pretende revogar tacitamente o parágrafo segundo do art. 42 do
Código de Defesa do Consumidor; da mesma forma, corrobora com a
relativização do direito do consumidor da possibilidade de obstar a
anotação, a par de débitos indevidos, mediante instrumentos jurídicos
adequados (Tutelas de Urgências, Ação Declaratória de Inexistência de
Débito, etc.), não olvidando a possibilidade de pagamento do débito.
7.Caso
preenchido o binômio anotação-irregular/inscrição-preexistente, a
Súmula retira do dano moral sua carga educativa e inibitória da
reincidência do ato ilícito. Conseqüência: não há mais razão para ser
prudente quando da anotação, pois uma conduta irregular e,
conseqüentemente, de tormento à pessoa, não trará nenhum conseqüência ao
agente do ato ilícito. Em face disso, como dissemos o caráter inibidor
não mais se aplica somente para os órgãos de proteção ao crédito.
Em
suma, em nosso sentir, a Súmula nº 385 do STJ, além de incompatível com
a tendência jurisprudencial do próprio STJ e do STF, tutela a prática
de anotações irregulares, viola o Código de Defesa do Consumidor, da
mesma forma que "fecha os olhos" para a moral individual, tornando-a
indolor como regra. Ora, da mesma forma que não se encontra (e não se
encontrará) parâmetros objetivos à fixação da indenização por danos
morais, igualmente, imprópria a tentativa do STJ em encontrar parâmetro
para sua não fixação. Nesse caminhar, dentre todas as considerações,
vemos abalo nas estruturas do Estado frente à concretização dos direitos
do consumidor.
Notas
01 Nesse
ponto, pedimos vênia para fazermos uso da pesquisa efetuada pelo
Ministro Celso de Mello quando da lavra do voto no AI 455846. O ministro
em seu voto, apresenta compilação de magistérios que pactuam com o
entendimento de que o dano moral deve atender à função de desestímulo:
CARLOS ALBERTO BITTAR, "Reparação Civil por Danos Morais", p. 115 e 239,
itens nº 20 e 40, 2ª ed., 1994, RT; PABLO STOLZE GAGLIANO/RODOLFO
PAMPLONA FILHO, "Novo Curso de Direito Civil", vol. II/319, item n. 2,
2ª ed., 2003, Saraiva; CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO/SÉRGIO CAVALIERI
FILHO, "Comentários ao Novo Código Civil", vol. XIII/348-351, item n.
4.5, 2004, Forense; YUSSEF SAID CAHALI, "Dano Moral", p. 175-179, item
n. 4.10-D, 2ª ed., 1998, RT; SÍLVIO DE SALVO VENOSA, "Direito Civil:
Responsabilidade Civil", vol. 4/189-190, item n. 10.2, 2ª ed., 2002,
Atlas; MARIA HELENA DINIZ, "Curso de Direito Civil Brasileiro:
Responsabilidade Civil", vol. 7/105-106, 18ª ed., 2004, Saraiva, v.g.).
Leia mais:http://jus.com.br/revista/texto/13070/sumula-no-385-do-stj-a-supressao-do-abalo-moral-e-a-derrocada-do-dano-moral-punitivo#ixzz1zDG9TPpr
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